冒名出租他人房屋牟利行为的性质丨刑法问答

Original 知行法学知行法学

2024-09-06

前言
随着新型财产概念、移动支付方式等的出现，财产犯罪的研究也不断更新、逐步走向深入，从早年的财产性利益是否可以成立盗窃罪的对象到近几年热门的偷换二维码案件、肯德基薅羊毛案等的定性问题，都明确反映了这一趋势。在新型支付方式环境下、在盗用他人房屋牟利等疑难案件中，由于涉及多方主体、多重法律关系，如何区分盗窃罪和诈骗罪更是一个复杂而困难的问题。在学习这些内容时，夯实基础，对照着讲义、教材的内容仔细梳理每一个罪名的犯罪构成，努力把罪名中的每一个要素都吃透无疑是关键而重要的一步。在对基础知识有一定了解之后，需要带着体系化的思维，将罪名与相关的罪名放在一起对照起来把握，如盗窃罪和诈骗罪、抢劫罪和抢夺罪，并且结合教材、讲义中的典型案例进行学习，做到活学活用。

问题

【来源】：楷六1238页，盗用他人房屋

【问题】：张明楷老师认为，盗用他人房屋并不构成盗窃罪。理由有二：其一，行为人盗用他人房屋虽取得财产性利益，但并未将被害人的财产性利益转移给自己或者第三人占有；其二，行为人利用或消费的财产性利益与被害人财产性利益的减少在此处并非是零和关系，能否理解为行为人对房子的利用并没有降低房子的经济价值？

由此进行延伸，若甲将邻居空闲的房屋出租给乙，在这种情形下三方关系如何界定？参照柏浪涛讲义第405页（如下图）

【具体问题如下】：甲未能对邻居构成盗窃罪，是因为财产性利益不存在，还是因为财产性利益减少？抑或是二者共同？

此外，甲是否对乙构成诈骗？（参照“卖树案”楷六1323页第二段）从目的失败论的角度，乙付出了他应付出的租房对价，但似乎并没有存在财产损失，因为租房本身并不存在瑕疵问题。是否可以这样理解从而排除诈骗？

从另一个角度，此时是否存在一个新型的三角诈骗？（参照“二维码案”楷六1316页）即考虑邻居是否存在损失，但根据上述观点，盗用并不造成财产性利益的减损且邻居此时并未拥有财产性利益，难道此时亦不构成犯罪？是否存在处罚漏洞的问题？

解答

一、问题本身

（一）盗用他人房屋的行为不构成盗窃罪

盗用他人房屋的行为不构成盗窃罪的主要理由是不存在符合盗窃罪构成要件的转移占有行为。盗窃行为要求转移占有，即排除他人对财物的支配，建立新的支配关系。转移占有表现为零和关系，行为人取得了占有，被害人就丧失了对同一财物的占有。就房屋等不动产而言，首先盗用行为难以对不动产本身构成盗窃罪，因为就目前的技术手段而言难以转移不动产本身，行为人对不动产本身也就难以建立新的事实上的占有；其次盗用行为也不是将被害人的财产性利益转移为自己或者第三者占有，因此难以构成对财产性利益的盗窃罪。房东对空置房本身的占有并不意味着房东享有租金这一财产性利益，也就是说在房东没有实际利用房屋时，对房屋的单纯占有不会让其获得租金等经济收益，是行为人冒用房东名义出租空置房屋这一行为使承租人支付了租金作为对价，从而才产生了财产性利益，这就是法考讲义上“财产性利益的同时存在性”的意思。

利用他人的财产性利益的行为要构成盗窃，之所以要求行为人利用的财产性利益的数量和被害人财产性利益之间减少或丧失的数量完全对应，二者呈现出零和关系，也就是说行为人取得的财产性利益就是被害人所丧失的财产性利益，二者具有同一性，也是对盗窃罪的转移占有行为的要求。而盗用他人房屋是使他人的闲置房屋产生了新的财产性利益，所以说“行为人利用或消费的财产性利益与被害人财产性利益的减少在此处并非是零和关系”。

（二）冒名出租他人房屋牟利的行为构成诈骗罪

1.行为人和承租人两者间

笔者认为，行为人冒名出租他人房屋的行为构成对承租人的诈骗罪，其中的关键是如何理解诈骗罪的财产损失。

财产犯罪可以分为对个别财产的犯罪与对整体财产的犯罪。就对整体财产的犯罪而言，应当将财产的丧失与取得作为整体进行综合评价，如果没有损失，则否认犯罪的成立。就对个别财产的犯罪而言，只要存在个别的财产丧失就认定为财产损失，至于被害人在丧失财产的同时，是否取得了财产或是否存在整体的财产损失，则不是认定犯罪所要考虑的问题。一般认为，盗窃罪、抢劫罪属于对个别财产的犯罪，至于诈骗罪是对个别财产的犯罪还是对整体财产的犯罪，则取决于各国刑法的规定及其解释。德国、瑞士等国刑法将诈骗罪规定为对整体财产的犯罪，我国没有将诈骗罪规定为对整体财产的犯罪，而认为诈骗罪是对个别财产的犯罪。对此又可分为形式的个别财产说和实质的个别财产说。

（1）形式的个别财产说认为，财物的交付（丧失）、财产性利益的转移（丧失）本身就是财产损失。因为在如果不受欺骗就不会转移财产性利益的情况下，被害人由于受欺骗而转移财产性利益时，就导致其财产性利益的丧失，即使整体财产没有减少，对被害人而言也是财产损失。所以，只要基于被告人的欺骗行为丧失财产，就存在财产损失。即使被告人提供的反对给付与被害人交付的财产价值相当甚至超过了后者的价值，也不妨害诈骗罪的成立。但是，形式的个别财产说存在疑问。因为在行为人提供了反对给付的情况下，如果不进行实质的判断，只要行为人通过欺骗手段使受骗者交付了财产就成立诈骗罪，必然导致处罚范围过于宽泛。例如，某商店并不向未成年人出售商品（如烟酒或成人用品），但未成年人Ａ冒充成年人购买商品，店员B误以为Ａ是成年人，便将商品交付给Ａ。根据形式的个别财产说，如果B没有受骗，就不会将商品交付给Ａ，所以，Ａ的行为成立诈骗罪；即使Ａ在购买商品时支付了货款，也不影响诈骗罪的成立。这实际上使得诈骗罪并非保护财产法益，而转为保护青少年的健康成长和店主的意思决定自由，因而明显不合适。

（2）实质的个别财产说认为，单纯的交付财产并不等于财产损失，需要从实质上判断是否存在法益侵害，从财产作为交换手段、达成目的的手段的机能来看，只有当个别财产的丧失能够评价为对被害人的财产损害时，才能肯定诈骗罪的成立。所以，即使基于欺骗而交付财物，但如果因此而达到了交付者的交易目的，财产因脱离交付者之手而发挥了效用，就不应将该财产的丧失评价为财产的损害。实质的个别财产说的观点更为可取，因为诈骗罪的特点是制造并利用受骗者的认识错误侵犯被害人的财产，如果能够肯定受骗者因为行为人的欺骗行为产生了法益关系错误，进而处分了财产，就表明造成了财产损失。也就是说，通过财产的给付所欲取得的不仅是经济利益，也包含社会目的的实现，所以，法益处分的社会意义具有重要性，由此可得结论:受骗者所认识到的“财产交换”是否已经实现、处分财产所欲实现的“目的”是否已经达成，是判断受骗者是否存在法益关系错误的基本标准，也是判断有无财产损失的基本标准。从中也可以看出，所谓的目的失败论实际上采取的是实质的个别财产说的立场。按照这一观点，承租人交付了房租,但其租用没有瑕疵的住房的目的没有实现,就可以认定为有实质的财产损失，因此行为人冒用他人房屋出租的行为构成对承租人的诈骗罪。

2.行为人和房东之间

由于行为人和房东之间并不存在直接的意思沟通，行为人构成对房东的两者间的诈骗无从谈起。问题是，行为人对房东是否能够构成三角诈骗。这一判断的关键是，能否认为承租人是受骗人以及处分了房东财产的人？这取决于根据何种标准认定受骗者在事实上具有处分被害人财产的权限或地位。

（1）阵营说认为，以受骗者是属于行为人阵营还是被害人阵营为标准进行区分，如果受骗者属于被害人阵营，则行为人的行为构成诈骗罪。按照这种观点，容易认为承租人是被害人房东阵营的人,承租人基于被骗处分了房东因出租房屋可以获得的债权给行为人,所以行为人对房东成立诈骗罪。但是这种观点存在疑问，主要原因是判断阵营的标准并不明确，很多案件中很难分清受骗人到底是不是与被害人一个阵营。例如诉讼诈骗是典型的三角诈骗，法官和谁是一个阵营呢?如果认为法官和被害人是一个阵营,那这样的结论就违背了法官中立裁判的司法原则。

（2）权限说认为，受骗者在被害人概括性授权范围内处分财产时，肯定其行为属于处分行为，因而行为人的行为构成诈骗罪。根据这种观点，难以认为作为受骗者的承租人具有处分房东财产的权限，因此行为人不构成对房东的诈骗罪。张明楷老师也在三角诈骗中采取了处分权限说的观点，但是，其一方面认为，根据权限说，行为人难以对房东成立诈骗罪，另一方面又认为，从朴素的法感情出发，行为人盗用房东的房屋却无法构成财产犯罪是难以让人接受的，所以其采取的解决方法是创设新型三角诈骗这一概念，并似乎认为新型三角诈骗说可以论证出行为人对房东构成诈骗罪（见张明楷《刑法的私塾（之二）下》，P688-691）。

至于师弟/师妹提到的“盗用并不造成财产性利益的减损且邻居此时并未拥有财产性利益”从而行为人也不能构成新型三角诈骗的观点，笔者认为是有一定道理的，不过也可以认为由于盗窃罪和诈骗罪构造的不同，两者对财产性利益的理解并非一致，从而导致了盗窃罪、诈骗罪认定的不同。具体来说，盗窃罪转移占有的行为要求将被害人的财产性利益转移为自己或者第三者占有，因此在盗窃行为时必须存在现实的财产性利益，由于在本案中行为人实施盗用行为时，房东不存在现实的租金收益这种财产性利益，所以盗用行为不成立盗窃罪。而诈骗罪是行为人实施欺骗行为，制造被害人的认识错误使之处分财产的行为，其对财产性利益的现实性要求更加宽缓，也就是说在欺骗行为时可以不要求存在现实的财产性利益，而只要被害人在处分财产时存在财产损失即可，从而在本案中能够认为被害人损失了空置房的预期收益这种财产性利益，也存在财产损失，就此而言行为成立诈骗罪没有太大障碍。上述解释是笔者个人的一点初步看法，可能不够周全，在此提出只是作师弟/师妹参考之用。

二、体系定位

刑法分论—侵犯财产罪—盗窃罪—盗窃行为—《刑法学》，P1237

刑法分论—侵犯财产罪—诈骗罪—被害人遭受财产损失、三角诈骗—《刑法学》，P1309、1314

三、学习方法

随着新型财产概念、移动支付方式等的出现，财产犯罪的研究也不断更新、逐步走向深入，从早年的财产性利益是否可以成立盗窃罪的对象到近几年热门的偷换二维码案件、肯德基薅羊毛案等的定性问题，都明确反映了这一趋势。在新型支付方式环境下、在盗用他人房屋牟利等疑难案件中，由于涉及多方主体、多重法律关系，如何区分盗窃罪和诈骗罪更是一个复杂而困难的问题。在学习这些内容时，夯实基础，对照着讲义、教材的内容仔细梳理每一个罪名的犯罪构成，努力把罪名中的每一个要素都吃透无疑是关键而重要的一步。在对基础知识有一定了解之后，需要带着体系化的思维，将罪名与相关的罪名放在一起对照起来把握，如盗窃罪和诈骗罪、抢劫罪和抢夺罪，并且结合教材、讲义中的典型案例进行学习，做到活学活用。

四、问题点评

这个问题比较复杂，也难以成为考试具体考察的对象。在遇到此类疑难问题时，师弟/师妹需要将之视为加深对基础知识理解的契机，弄清问题争议的焦点是什么，具体对应于知识体系中哪个知识点，在牢牢掌握相关基础知识的前提之下再适当而不沉迷地对问题进行理性的思考。

2023年6月17日

知行法学刑法小组

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